如果腾讯公司提供过珊瑚虫QQ软件下载,则意味着腾讯公司对Soff发行复制QQ软件一种事实上的许可,因此,珊瑚虫QQ作者Soff的行为不构成侵犯著 作权罪.
首先,腾迅的行为会对Soff产生很大误导,即腾讯公司认可了其行为.其次,Soff对珊瑚虫QQ对于修改和演绎部分也是享有著作权的.腾讯公司 也侵犯了Soff著作权,此案应该就是一起相互侵犯著作权的民事侵权案.第三,本案受害人腾讯公司的行为说明Soff复制发行珊瑚虫QQ的行为不具有社会 危害性,珊瑚虫软件的传播对腾讯公司是有利的.随着近期珊瑚虫QQ作者Soff的出庭受审,此案再次成为各大媒体关注的焦点.在案件的庭审中,有一个事实引起了笔者浓厚的兴趣,那就是,Soff的辩护律师提到,QQ软件的著作权人腾讯公司曾在网站上提供过珊瑚虫软件的下载.而网名为“疯狂绅士”的另一与珊瑚虫功能类似的飘云QQ软件的作者也“在声明中称以其生命发誓作证,腾讯官方网站在2004到2006年之间的确提供过珊瑚虫增强包、珊瑚虫QQ、飘云QQ等系列修改版本QQ下载.”笔者认为,如果上述情况属实,则会对Soff罪与非罪的问题产生颠覆性的影响.

为什么腾讯公司提供过珊瑚虫QQ软件下载的事实对于Soff被刑事起诉的案件具有重要的法律意义?原因如下:

本案中公诉机关指控Soff的罪名为我国《刑法》第二百一十七条规定的“侵犯著作权罪”,具体条文为:以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;……

从公诉方的逻辑来推论:如果Soff未经著作权人腾讯公司许可,修改复制并发行其QQ软件的侵权版本珊瑚虫QQ软件,并且从中获利,显然构成了了《刑法》上侵犯著作权罪的全部要件.复制发行未经授权的珊瑚虫QQ软件,导致侵权软件的大肆扩散显然严重侵犯了腾讯公司的著作权,同时,侵权人Soff的复制行为达到了数百万份之多并且侵权人个人获利百万,造成其行为的后果和社会危害性均非常严重,已经达到了刑事处罚的法律标准.

首先,不论腾讯公司是否承认该行为是对Soff在珊瑚虫官方网站上复制、发行并传播QQ软件的修改版本的认可,该行为会对珊瑚虫作者Soff产生相当大的误导作用则是毫无疑问的.如果腾讯公司不认可Soff的复制发行侵权QQ的珊瑚虫软件的行为,为什么会在其公司网站提供珊瑚虫的下载?从刑法上说,笔者倾向于认为应该属于无罪的情节.当然,如果司法机关依然坚持认定Soff构成犯罪,在对Soff定罪量刑时,这也是一个重要的从轻、减轻刑事处罚情节.

其次,珊瑚虫QQ软件是对腾讯QQ软件的修改和演绎,其作者Soff对于修改和演绎部分也是享有著作权的.如果腾讯公司未经Soff许可,在自己的网站上提供珊瑚虫QQ软件下载,也是侵犯Soff著作权的.虽然Soff侵权腾讯公司在先,但双方确实都有侵权行为存在,此案应该就是一起Soff和腾讯间的相互侵犯著作权的民事侵权案,而不是Soff侵犯著作权的刑事犯罪,双方应各自停止侵权行为,Soff向腾讯公司交还部分侵权获利.

第三,如果腾讯公司也通过网站提供过珊瑚虫QQ的下载,那就说明腾讯公司认定,珊瑚虫软件的传播对腾讯公司是有利的,至少是利大于弊.因此,Soff的对于腾讯QQ软件的修改行为不具有社会危害性.如果判定Soff复制发行珊瑚虫软件的行为具有社会危害性,那么腾讯公司在QQ软件的官方网站上帮助侵权软件的扩散社会危害性显然比Soff来的更大!

综上,笔者认为,如果腾讯公司在其公司网站上提供过珊瑚虫QQ软件的下载,则Soff的复制发行珊瑚虫QQ的行为不构成侵犯著作权罪.

本文作者:游云庭　上海市中汇律师事务所知识产权律师